Oponerse al proyecto de Ley de Servicios de Comunicacióan Audiovisual requiere de cierta preparación en los argumentos y no 'sanatear' porque eso desvirtúa el poder de la crítica. A veces, algunos de los defensores de Grupo Clarín (es el caso del constitucionalista Daniel Sabsay) u opositores políticos (el radical Córdoba-UCR Oscar Aguad), sostienen argumentos que son incorrectos (en especial lo del Derecho Adquirido y el referido al artículo 32 de la Constitución Nacional) y los 2 autores, ambos abogados, escribieron sobre estos temas.Saber Derecho, Gustavo Arballo:
Aguad en TN, el constitucionalista Sabsay en América 24, abundaban el lunes a la noche sobre dos argumentos centrales en contra de la Ley de Servicios Audiovisuales. Voy del argumento más particular al más general, aunque ambos lo son, porque no van contra esta ley, sino contra de casi cualquier otra.
Derechos adquiridos.
En debate con Rossi, Aguad dice que las leyes no pueden afectar derechos adquiridos. Sabsay va a lo mismo diciendo que no se puede atacar la garantía de la propiedad. Centrémonos, explícitamente, en las licencias que tiene hoy el Grupo Clarín. Si la ley se sanciona, el Grupo debería desinvertir y vender las licencias que superen los límites que la nueva ley fija a la explotación simultáneas.
1. Nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada.
2. Si ese fuera el alcance que le damos a la garantía de irretroactividad, ninguna legislación antitrust del mundo podría tener efecto. Y, en concreto, ninguna ley de medios podría empezar a tener efectos desconcentradores sino a medida que vayan "venciendo" las licencias dadas. Eso significaría, en realidad, darle efecto ultraactivo a una ley derogada, algo que el Congreso puede hacer si quiere, pero no es su obligación (ni es inconstitucional no hacerlo).
3. La nueva ley no supondría de por sí la caducidad automática de ninguna licencia conferida en particular, sino la imposibilidad de seguir explotando conjuntamente un número equis de ellas.
4. Si la licencia se revocara sin mas, el argumento de confiscatoriedad tendría sentido. Pero el desinvertir supone que el titular de la licencia la vende -se entiende- recibiendo un precio por lo que vendió, precio que (entre otros rubros determinativos) se dará en función del flujo de fondos esperado de la explotación de la licencia que se negocia. Entonces, nadie le expropia nada.
5. En realidad, el agravio y el perjuicio estará dado por la imposibilidad de que el Grupo sostenga una posición dominante como la que tiene hoy. Pero eso es un agravio a futuro, no es un agravio retroactivo. Y entonces volvemos a lo dicho antes: nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, mucho menos de ésta.
El artículo 32 de la Constitución Nacional
El artículo en cuestión tiene una sola oración, un mandato: "El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal". Es un argumento que le leí por primera vez a Adrián Ventura, hace un par de semanas. Ayer Sabsay trataba de desarrollarlo, con la inapelable ayuda de un ponemicrófonos que no hacía más que tirarle centros y mirarlo con cara de qué razón tiene.
1. Este es un argumento que tiene trotyl: no sólo sirve para decir que "es inconstitucional" el proyecto de ley "K", sino también, para hacer saltar por los aires todo otro proyecto posible que no sea un proyecto provincial. No tardará mucho en advertirse, también, que el argumento se derrota a sí mismo: también la ley vigente, nacional, sería inconstitucional con ese criterio.
2. Empecemos por donde Sabsay tiene razón: sí, está entendido que una interpretación leal de la norma hace extensiva la garantía de "libertad de imprenta" a los nuevos medios que no podía prever el constituyente en 1853/60 (TV, radio, etc.).
3. Ahora bien: no es cierto que las leyes regulatorias de la radiodifusión "restrinjan" la libertad de imprenta "audiovisual", sino que en rigor de verdad, la posibilitan. Si no existieran leyes reguladoreas, el espectro sería un caos y no podríamos estar hablando de ninguna licencia que pueda conferir el Estado. De modo que la cuestión es un poco más compleja que en la libertad de imprenta "pura".
4. Si comparamos A con A´, difícil será decir que este proyecto de ley "restringe" la libertad de prensa con respecto a la ley existente.
5. Prescindimos de la historia constitucional y vamos al fondo y a lo que pasa hoy: está aceptado por la Corte Suprema que las materias que por razones de escala, uniformidad y conexidad requieran legislación federal (siendo inconveniente, antifuncional o imposible la regulación local) sean reguladas por el Congreso de la Nación. La razón es que hay una norma de la Constitución, la llamada "cláusula comercial" que así lo establece (art. 75 inc. 13), con mucha jurisprudencia que ha expandido el concepto siguiendo la evolución de la doctrina norteamericana.
6. ¿Leemos? "Es competencia del Estado nacional la regulación de las telecomunicaciones, pues las facultades reservadas por las provincias y su autonomía dentro del sistema político federal no obstan a que el gobierno nacional pueda legislar sobre aspectos internos de las actividades provinciales susceptibles de menoscabar el comercio interjurisdiccional y exterior" (Corte Suprema, en "Río Negro, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo", Fallos 327:6011, año 2004). Sólo aclaramos que este es un caso donde se hablaba específicamente de radiodifusión, donde se demandaba al COMFER.
7. Llegados a este punto, el match point es fácil: tratándose de una ley federal, la jurisdicción es necesariamente federal.
Dije antes que el argumento tenía dinamita. Es un argumento de último recurso. El hecho de que Sabsay y la oposición lo estén usando tanto es revelador.
En los debates que nos encontramos en la ley aparecen personas de indiscutible versación y buena fe, con las que podemos disentir, desacordar y acordar (Roberto, Ramiro). Otros están apelando a cualquier argumento construido ad hoc, corren permanentemente la línea de aceptabilidad constitucional, no se sinceran: no quieren que haya nunca una ley distinta de la existente, y apelan a cualquier argumento de autoridad constitucionalista.
Adhominem.
P.D. Sabsay dijo, en un momento, literalmente esto: "una ley sólo puede ser reglamentada por otra ley, es el art. 28, el principio de razonabilidad". Ay, ay, nos quedó pegado todo junto. Bueno, el 28 sí es razonabilidad, en eso la pegó. Pero la primera frase es incomprensible en cualquier intento de entender lo que dijo. Las leyes no se reglamentan una a otra, a lo sumo se derogan, se modifican. Si estaba hablando del principio de reserva legal eso no está en el 28 (es el 18). Si está hablando del principio de jerarquía constitucional, es el 31. Gaffes inaceptables para un estudiante, aparecen en boca de un profesor titular de constitucional de la uba, vale decir, un constitucionalista.
Específicamente sobre el artículo 32 de la Constitución Nacional, José Benegas en su blog:
Por primera vez un opositor mencionó el artículo 32 de la Constitución Nacional que prohíbe al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezca sobre ella la jurisdicción federal. Se trata del diputado Oscar Aguad.
El artículo en cuestión es fundamental para el tratamiento del problema, no solo por lo que significa en cuanto al respeto a la "libertad de empresa" que los oficialistas y mucho opositores consideran que no es importante. Además está la cuestión de la jurisdicción. Recordemos que una de las objeciones a esta norma invocada por los kirchneristas es que se trata de una ley "de la dictadura". De hecho si no fuera de una dictadura nunca podría haberse dictado en el Congreso Nacional justamente por violar ese artículo 32.
El problema es que los proyectos de la oposición, como el de la propia diputada Giudice, presidente de la Comisión de Libertad de Expresión y otros, es igual de inconstitucional que el del gobierno, aunque su intención no sea igual. La única forma de establecer la normalidad constitucional en la materia es que las provincias asuman su jurisdicción y la peleen en la Corte, pero al Congreso Nacional solo le cabe derogar las normas federales sobre la cuestión.
